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MODELO DE PEÇA PROCESSUAL - APELAÇÃO INDENIZATÓRIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 8ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE TUBARÃO/SC.

AUTOS Nº...

PEDRO VAICOMFÉ, já qualificado nos autos de AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS, que moveu contra VOAR/SA, por seus advogados (...) , adiante assinados, inconformado com a sentença proferida às fls..., vem perante Vossa Excelência, interpor RECURSO DE APELAÇÃO nos termos do Artigo 1.009 do Código de Processo Civil, pelas razões anexas, as quais deverão ser recebidas em seu efeito devolutivo e encaminhadas ao Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Segue anexa a guia do recolhimento das custas e do preparo.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Tubarão, 16 de maio de 2016.

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OAB/SC n....

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

N°...

APELANTE: PEDRO VAICOMFÉ

APELADO: VOAR/SA

VARA DE ORIGEM: 8ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE TUBARÃO/SC

RAZÕES DE APELAÇÃO

ILUSTRES DESEMBARGADORES,

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O presente recurso é próprio, tempestivo, as partes são legitimas e estão devidamente representadas, portanto, preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

SÍNTESE DO PROCESSO

Como consta na inicial, o apelante relata que ao adquirir passagens aéreas para viajar, embarcou no aeroporto de Jaguaruna/SC com a empresa VOAR/SA.

Inicialmente, sem qualquer esclarecimento por parte da empresa VOAR/SA, o apelante já teve que aguardar seu voo, por 3 (três) horas de atraso, bem como ao despachar suas bagagens, a empresa lhe entregou um ticket informando que não se responsabilizava pelo extravio ou danos nas bagagens.

Diante do atraso, o apelante perdeu um passeio guiado pela cidade de São Paulo, o qual pagou o valor de R$ 200,00 (duzentos reais). Enfim, ao pousar no seu destino final apenas lhe foi entregue 1 (uma) de suas malas com as rodinhas estragadas e os produtos de higiene pessoal quebrados, uma vez que a outra mala havia sido extraviada, onde continha,  em seu interior, uma máquina fotográfica profissional, recém adquirida no valor de R$ 1.5000,00 (um mil e quinhentos reais).

Outrossim, diante do ocorrido, Pedro foi ate o guichê da empresa buscar assistência, quando a empregada Paula lhe dirigiu a palavra grosseiramente, dizendo que “era nisso que dava mesmo, botar nordestino em avião... só pra fazer confusão”, dentre outros xingamentos.

Diante de tal situação e percebendo que não teria assistência, o apelante se dirigiu ao comércio local e adquiriu roupas, produtos básicos de higiene e uma câmera simples, tendo um gasto de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais).   

A sentença proferida pelo juiz excluiu a empregada Paula da lide, condenando apenas a empresa VOAR/SA a pagar o conserto da mala, julgando improcedente os danos morais por considerar ser mero dissabor entre o apelante e a apelada, bem como os demais pedidos, sejam eles: a máquina, pela falta de comprovação de que esta se encontraria dentro da mala, o passeio perdido por ser apenas dissabor, e os produtos comprados para permanecer na cidade, considerando que a cláusula expressa no ticket da mala era válida.

Este é o resumo dos autos.

RAZÕES PARA REFORMA

Em sentença, o juiz condenou a empresa aérea a pagar apenas o conserto da mala, julgou improcedente os danos morais, entendendo que era um mero dissabor, não condenou ao pagamento da máquina, por falta de comprovação de que estaria na mala, entendeu que o transtorno da autora pelo passeio perdido era um “mero aborrecimento” e também que a cláusula usada para dizer que a empresa não se responsabilizava pelo extravio ou danos nas bagagens era válida.

                                   Ora, Vossa Excelência, estamos diante de uma cláusula abusiva, e não de uma cláusula válida como transcrita na sentença. O autor ficou muito em desvantagem com a referida cláusula, sendo que não poderia ficar vigiando sua mala durante a viagem, ficando de mãos atadas esperando os cuidados da empresa com sua bagagem, o que não foi concretizado. O Código de Defesa do Consumidor, trata das relações de consumo, em seu artigo 51, traz a seguinte redação:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

                                  Desta forma, em uma análise analógica, pode-se aplicar a súmula 130 do STJ, no que trato o contrato de depósito firmado entre a empresa aérea e o autor da ação, o qual dispõe:

Súmula 130: A empresa responde perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento

 Restando comprovada a responsabilidade da empresa, passamos a análise do dano moral, que segundo a sentença foi inexistente. O dano moral pressupõe um grande abalo à dignidade da pessoa humana. Ora, só pelo fato da funcionária Paula ter sido extremamente grosseira com o autor já comprova o dano, dizendo entre outros xingamentos em público que “era nisso que dava botar nordestino em avião, só para fazer confusão”. Ou seja, houve uma violação total do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,                                                      garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do                                      direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos                                                seguintes:
X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,                                            assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua                                              violação.”

A empresa deve ser responsável, mesmo tentando se eximir da responsabilidade, pelo ato de sua empregada no exercício da função, e em razão disso, deve indenizar moralmente o autor pelo grande abalo sofrido e a vergonha que teve ao ser ridicularizado em público, conforme prescreve o artigo 932 do CC:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

(...)

III

 - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Ainda, dentro do mesmo diploma legal, em seu Art. 734, vemos o responsabilização objetiva do transportador quando causar dano ao transportado ou a suas bagagens, sendo qualquer cláusula excluindo tal reponsabilidade inválida, conforme transcrito abaixo:

Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

                                     Ademais, de acordo com entendimento doutrinário, também tem-se que a empresa aérea responderá, independentemente de culpa, pelos atos de sua funcionária no exercício da função, por se tratar de responsabilidade civil objetiva. O doutrinador Silvio Rodrigues traz seu conceito:

[...] Na responsabilidade objetiva a atividade culposa dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vitima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este ultimo agido ou não culposamente.[...] (Direito Civil – Responsabilidade Civil, Vol. 4, 19ª Ed., 2002, p.11)

Não obstante o que consta acima, o Código Brasileiro de Aeronáutica também respalda a demanda do autor, no sentido de que é devida a indenização transcorridos 30 (trinta) dias do conhecimento do extravio da bagagem.

Art. 252. No prazo de 30 (trinta) dias, a partir das datas previstas no artigo 317, I, II, III e IV, deste Código, o interessado deverá habilitar-se ao recebimento da respectiva indenização.

O artigo 317 citado acima pelo traz a seguinte redação:

 

Art. 317. Prescreve em 2 (dois) anos a ação:

I - por danos causados a passageiros, bagagem ou carga transportada, a contar da data em que se verificou o dano, da data da chegada ou do dia em que devia chegar a aeronave ao ponto de destino, ou da interrupção do transporte

[...];

Logo, em nenhum momento a empresa pode descaracterizar sua responsabilização, tendo em conta que vai contra a lei que as regulamentam, que, no caso, é o Código Brasileiro de Aeronáutica.

No mais, a empresa aérea, por grande falta de responsabilidade, não entregou ao autor uma via da nota de bagagem, razão pela qual impossibilita o autor de comprovar que estava com a máquina fotográfica na mala, indo contra o artigo 234 do Código Brasileiro de Aeronáutica, que obriga (frisa-se) a entrega de duas vias da nota, mas obviamente o autor não teria a má-fé – que em nenhum momento foi comprovada – de pedir a restituição do valor da máquina que saberia não ser devido, e também não comprariam um produto de menor valor para curtir a viagem tendo um produto de altíssima qualidade. Vejamos o que dispõe o referido artigo:

Art. 234. No contrato de transporte de bagagem, o transportador é obrigado a entregar ao passageiro a nota individual ou coletiva correspondente, em 2 (duas) vias, com a indicação do lugar e data de emissão, pontos de partida e destino, número do bilhete de passagem, quantidade, peso e valor declarado dos volumes.

§ 1°.  A execução do contrato inicia-se com a entrega ao passageiro da respectiva nota e termina com o recebimento da bagagem.

Com efeito, entende a recorrente que a reforma da respeitável sentença é a medida que se impõe.

DOS PEDIDOS

Diante dessas considerações, o apelante querer que seja conhecido o presente recurso, no efeito devolutivo, bem como a intimação do apelado para apresentar contrarrazões no prazo legal, conforme artigo 1.010, § 1º, do Código de Processo Civil.

Quando de seu julgamento, lhe seja dado integral provimento do recurso, acolhendo a preliminar para anular a sentença e o processo permitindo a produção de prova oral, e, no mérito, requerer a reforma da sentença para condenar o réu ao pagamento da indenização pretendida.

 Requer ainda a inversão sucumbencial, conforme o Artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Tubarão, 16 de maio de 2016.

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Resumo de Responsabilidade Civil, utilizado no estudo da 1ª prova de Direito Civil V.

Boa parte foi retirada da doutrina do professor Cristiano Sobral

Caderno de Responsabilidade Civil (Destinado ao estudo para a 1ª prova)

Quando pensamos em responsabilidade já nos vem a mente a ideia de “resposta” (ao descumprimento de uma obrigação) e, na responsabilidade civil podemos chegar até ela através de uma indenização. Mneumônimo: RI (resposta à indenização). Quando falamos em descumprimento de uma obrigação, esta tem que ser decorrente da lei ou do contrato.

Conceito (Professor Cristiano Sobral) à A responsabilidade civil está ligada à conduta que provoca dano às outras pessoas. Trata-se de um dever de indenizar aquele que sofreu alguma espécie de dano. San Tiago Dantas menciona que a responsabilidade civil configura um dever sucessivo, resultante da violação de um dever originário. Em suma, é a reparação dos injustos, resultante da violação de um dever de cuidado.

PRESSUPOSTOS

1. Ato ilícito ou conduta

2. Culpa

3. Dano

4. Nexo de causalidade

Ato ilícito

O ato ilícito é a conduta contrária ao ordenamento jurídico, sendo seus elementos a ANTIJURICIDADE e a IMPUTABILIDADE (mneumônimo AI). Segundo Venosa, o ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever. Pablo Stolze prefere utilizar o primeiro elemento como conduta humana e não o ato ilícito, pois na sua visão a ilicitude não acompanha necessariamente a ação humana danosa ensejadora da responsabilização. A antijuridicidade nada mais é do que o elemento objetivo do ato ilícito. É uma ação ou omissão que ofende a norma. Já a imputabilidade é o elemento subjetivo (discernimento = maturidade + sanidade).

 

Espécies

a) Indenizatório: Diante de um dano, haverá indenização. Ex.: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

b) Invalidante: Proporciona a anulação do ato praticado de forma ilícita. Ex.: anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

c) Caducificante: Aqui ocorre perda do direito. Ex.: perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: • castigar imoderadamente o filho; • deixar o filho em abandono; • praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; • incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

d) Autorizante: A lei autoriza pedidos diante da prática de um ilícito. Ex.: a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Culpa

Se a culpa for lato sensu irá abranger o dolo (conduta fundamentada em uma vontade). O dolo é a modalidade mais grave da culpa lato sensu, podendo ser:

a) dolo direto: neste o agente atua para atingir o fim ilícito;

b) dolo necessário: na modalidade o agente pretende atingir o fim lícito, mas sabe que a sua ação determinará inevitavelmente o resultado ilícito;

c) dolo eventual: quando o agente atua em vista de um fim lícito, mas com a consciência de que pode eventualmente advir do seu ato um resultado ilícito e quer que este se produza.

No caso de a culpa ser stricto sensu (mera culpa), o autor não visa ao resultado, mas pela falta de cuidado pratica a conduta. Sua exteriorização ocorre pela negligência, pela imprudência e pela imperícia: na imprudência, há conduta comissiva; na negligência (desídia), a conduta é omissiva; imperícia (temeridade) é a falta de habilidade no exercício de atividade técnica.

Quanto à sua graduação, pode a culpa ser grave (erro grosseiro), leve (falta evitável) ou levíssima (falta de atenção extraordinária), e todos esses graus levam igualmente ao dever de indenizar (in lege Aquilia et levissima culpa venit). Destaco que a matéria não é abordada pela lei, mas tanto a doutrina como a jurisprudência se utilizam de tais graus para a fixação da indenização. O juiz pode, todavia, reduzir equitativamente o valor da indenização, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano (Código Civil, art. 944, parágrafo único). Interessante mencionar, nesse sentido, o Enunciado n. 46 da I Jornada do CJF. Art. 944.

A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva.

Espécies de culpa stricto sensu

 a) A culpa contratual é a violação de um dever jurídico. O Dano resulta da violação de uma obrigação que decorre de contrato. Ex.: transportador que tem o dever de incolumidade com o passageiro.

b) Culpa extracontratual ou aquiliana é aquela que ocorre quando, entre o autor do dano e a vítima, não há nenhuma relação jurídica anterior. Ex.: motorista que atropela pedestre e que sequer sabe o seu nome.

c) É in comitendo quando resulta de ação. Ex.: motorista que dirige de forma imprudente.

d) Será in omitendo quando resulta de omissão, negligência, ou seja, não fazer o que deveria ter feito.

e) In vigilando é aquela que recai sobre as pessoas que têm o dever de fiscalizar o comportamento de outra que lhe é subordinada. Ex.: pai com relação aos filhos, empregadores com relação aos empregados.

f) In eligendo é aquela quando o empregador escolhe como preposto, empregado, pessoa inadequada, sem qualificação. Ex.: contratar motorista sem olhar o prontuário do mesmo. SEGUNDO O PROFESSOR É RESULTANTE DE UMA MÁ ESCOLHA.

Destaca-se, sobre o exposto, a Súmula n. 341 do STF:

É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.

Ressalte-se que não concordamos com o teor da Súmula, uma vez que a mesma se encontra em desacordo com os arts. 932, III, e 933 da Lei Civil.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: (...)

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; (...)

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

a) In custodiando ocorre quando quem deveria ter cuidado da coisa e não o fez. Ex.: é a culpa do locatário, do depositário, do comodatário. PROFESSOR DIZ QUE É APLICADA PARA ANIMAL.

b) Culpa presumida: aqui é imprescindível a culpa para fins de reparação; porém existe uma presunção cabendo ao autor do dano demonstrar que sua conduta não foi culposa. Relativiza-se o brocardo latino: actori incumbit probatio (ao autor cabe o ônus da prova). Objetivo: permite-se que a vítima seja reparada em inúmeras situações. PROFESSOR NÃO CITOU.

c) Culpa concorrente: aplica-se nas hipóteses em que, ao lado da culpa do agente, se faz presente também a culpa da vítima pelo resultado danoso.  A doutrina majoritária recomenda que a indenização seja repartida proporcionalmente aos graus de culpa do agente e da vítima.

Ex: Uma mulher com sua motocicleta anda sem CAPACETE, se um homem acertá-la será reduzida a indenização, por ela concorreu para o acontecimento. Art. 945, CC.

Sobre o assunto apresento a V Jornada de Direito Civil:

Art. 945. A conduta da vítima pode ser fator atenuante do nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva (Enunciado n. 459).

Dano

O dano pode ser material, moral, estético, coletivo e social.

Espécies

Dano material

Consiste na lesão concreta que atinge interesses relativos a um patrimônio, acarretando sua perda total ou parcial. É aquele suscetível de avaliação pecuniária.

Dano emergente e lucro cessante

Dano emergente é aquele que atinge o patrimônio presente da vítima. O lucro cessante atinge o patrimônio futuro da vítima (ganho esperável), impedindo seu crescimento. Lembre-se, aqui, de que não pode ser realizado pedido de lucros cessantes de atividades ilícitas. Diz a Lei:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Sobre a matéria:

Indenização. Acidente aéreo. Fotógrafo. O recorrente, fotógrafo profissional especializado em fotos aéreas, ajuizou ação de danos materiais e morais contra a recorrida, sociedade empresária de táxi aéreo, ao fundamento de que, em razão da queda do helicóptero em que se encontrava, sofreu fraturas e danos psicológicos que o impossibilitaram de exercer seu ofício por mais de 120 dias e o impediram de retomar os trabalhos de fotografia aérea. Nesse contexto, faz jus o recorrente ao recebimento de lucros cessantes, visto que comprovadas a realização contínua da atividade e a posterior incapacidade absoluta de exercê-la no período de convalescência. Contudo, apesar de a jurisprudência propalar que o lucro cessante deve ser analisado de forma objetiva, a não admitir mera presunção, nos casos de profissionais autônomos, esses lucros são fixados por arbitramento na liquidação de sentença e devem ter como base os valores que a vítima, em média, costumava receber. Já a revisão das conclusões das instâncias ordinárias de que a redução da capacidade laboral (25% conforme laudo) não o impediria de exercer seu ofício, mesmo que não mais realize fotografias aéreas em razão, como alega, do trauma psicológico sofrido, não há como ser feita sem desprezar o contido na Súmula n. 7-STJ. Anote-se, por fim, que devem ser aplicados desde a citação os juros moratórios no patamar de 0,5% ao mês até 10.01.2003 (art. 1.062 do CC/1916) e no de 1% ao mês a partir do dia 11 daquele mês e ano (art. 406 do CC/2002), pois se cuida de responsabilidade contratual. Precedentes citados: REsp n. 846.455-MS, DJe, 22.04.2009; REsp n. 1.764- GO, DJ, 19.09.1994; REsp n. 603.984-MT, DJ, 16.11.2004; AgRg no Ag 922.390-SP, DJe, 07.12.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.096.560- SC, DJe, 26.11.2009; REsp n. 721.091-SP, DJ, 1º.02.2006; REsp n. 327.382- RJ, DJ, 10.06.2002; EDcl no REsp n. 671.964-BA, DJe, 31.08.2009; AgRg no Ag 915.165-RJ, DJe, 20.10.2008; e REsp n. 971.721-RJ, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 17.03.2011 (ver Informativo n. 466).

Importante!

No caso do art. 952 do Código Civil, se a coisa faltar, dever-se-á, além de reembolsar o seu equivalente ao prejudicado, indenizar também os lucros cessantes (Enunciado n. 561 da VI Jornada de Direito Civil).

Perda de uma chance

A perda de uma chance consiste na destruição de uma possibilidade de ganho, a qual, embora incerta, apresenta contornos de razoabilidade. O benefício não era certo, era aleatório, mas havia uma chance – e essa tinha um valor econômico. Em síntese: uma privação. O magistrado deverá se valer da proporcionalidade para fixar a indenização. O caso mais comentado é o do programa de TV Show do Milhão, em que determinada participante deixou de ganhar prêmio porque a pergunta realizada não tinha fundamentação para ser respondida.

Em recente julgado:

Teoria. Perda. Chance. Concurso. Exclusão. A Turma decidiu não ser aplicável a teoria da perda de uma chance ao candidato que pleiteia indenização por ter sido excluído do concurso público após reprovação no exame psicotécnico. De acordo com o Min. Relator, tal teoria exige que o ato ilícito implique perda da oportunidade de o lesado obter situação futura melhor, desde que a chance seja real, séria e lhe proporcione efetiva condição pessoal de concorrer a essa situação. No entanto, salientou que, in casu, o candidato recorrente foi aprovado apenas na primeira fase da primeira etapa do certame, não sendo possível estimar sua probabilidade em ser, além de aprovado ao final do processo, também classificado dentro da quantidade de vagas estabelecidas no edital. AgRg no REsp n. 1.220.911-RS, rel. Ministro Castro Meira, j. em 17.03.2011 (ver Informativo n. 466).

O tema foi levado à V Jornada de Direito Civil, vejamos:

444 – Art. 927. A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos.

Dano moral

Carlos Roberto Gonçalves, apoiado em Zannoni, afirma que o dano moral consistiria na lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade ou nos atributos da pessoa.

Vale citar a V Jornada de Direito Civil:

445 – Art. 927. O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento.

Sobre o tema, um interessante julgado:

Direito Civil e consumidor. Recusa de clínica conveniada a plano de saúde em realizar exames radiológicos. Dano moral. Existência. Vítima menor. Irrelevância. Ofensa a direito da personalidade. – A recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele. Precedentes. As crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, nos termos dos arts. 5º, X, in fine, da CF, e 12, caput, do Código Civil de 2002. – Mesmo quando o prejuízo impingido ao menor decorre de uma relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, VI, assegura a efetiva reparação do dano, sem fazer qualquer distinção quanto à condição do consumidor, notadamente sua idade. Ao contrário, o art. 7º da Lei n. 8.078/90 fixa o chamado diálogo de fontes, segundo o qual sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor ela poderá se somar ao microssistema do Código de Defesa do Consumidor, incorporandose na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo. Ainda que tenha uma percepção diferente do mundo e uma maneira peculiar de se expressar, a criança não permanece alheia à realidade que a cerca, estando igualmente sujeita a sentimentos como o medo, a aflição e a angústia. Na hipótese específica dos autos, não cabe dúvida de que a recorrente, então com apenas três anos de idade, foi submetida a elevada carga emocional. Mesmo sem noção exata do que se passava, é certo que percebeu e compartilhou da agonia de sua mãe tentando, por diversas vezes, sem êxito, conseguir que sua filha fosse atendida por clínica credenciada ao seu plano de saúde, que reiteradas vezes se recusou a realizar os exames que ofereceriam um diagnóstico preciso da doença que acometia a criança. Recurso especial provido (REsp 1037759/RJ, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 23.02.2010, DJe, 05.03.2010) (ver Informativo n. 424).

Note-se que o mero dissabor não gera ofensa moral, e consequentemente não poderíamos falar em compensação.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Responsabilidade civil. Indenização. Dano moral inexistente. Verba indenizatória afastada. O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem a ela se dirige. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 714.611/PB, rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, 4ª Turma, j. em 12.09.2006, DJ, 02.10.2006, p. 284).

E ainda o Enunciado n. 159 da III Jornada de Direito Civil afirma:

Art. 186. O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material.

Assim julgou o STJ:

Recurso especial. Responsabilidade civil. Aquisição de refrigerante contendo inseto. Dano moral. Ausência. 1. A simples aquisição de refrigerante contendo inseto em seu interior, sem que seu conteúdo tenha sido ingerido ou, ao menos, que a embalagem tenha sido aberta, não é fato capaz de, por si só, de provocar dano moral. 2. “O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige” (AgRgREsp n. 403.919/RO, 4ª Turma, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 23.06.2003). 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 747.396/DF, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. em 09.03.2010, DJe, 22.03.2010).

Porém, logo depois, o mesmo tribunal condenou determinada empresa em razão da presença de um inseto no produto adquirido pelo consumidor. Vejamos:

Direito processual civil e do consumidor. Recurso adesivo. Admissibilidade. Requisitos. Aquisição de alimento com inseto dentro. Ingestão pelo consumidor. Dano moral. Existência. Valor. Revisão pelo STJ. Possibilidade, desde que irrisório ou exorbitante. 1. Além de subordinar-se à admissibilidade do recurso principal, nos termos do art. 500 do CPC, o próprio recurso adesivo também deve reunir condições de ser conhecido. Nesse contexto, a desídia da parte em se opor à decisão que nega seguimento ao recurso adesivo inviabiliza a sua apreciação pelo STJ, ainda que o recurso especial principal venha a ser conhecido. 2. A avaliação deficiente da prova não se confunde com a liberdade de persuasão do julgador. A má valoração da prova pressupõe errônea aplicação de um princípio legal ou negativa de vigência de norma pertinente ao direito probatório. Precedentes. 3. A aquisição de lata de leite condensado contendo inseto em seu interior, vindo o seu conteúdo a ser parcialmente ingerido pelo consumidor, é fato capaz de provocar dano moral indenizável. 4. A revisão da condenação a título de danos morais somente é possível se o montante for irrisório ou exorbitante. Precedentes. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. Recurso adesivo não conhecido (REsp n. 1.239.060/MG, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 10.05.2011, DJe, 18.05.2011).

Mencionamos outro julgado:

Dano moral. Direito de vizinhança. Infiltração. É devido o pagamento de indenização por dano moral pelo responsável por apartamento de que se origina infiltração não reparada por longo tempo por desídia, a qual provocou constante e intenso sofrimento psicológico ao vizinho, configurando mais do que mero transtorno ou aborrecimento. Salientou-se que a casa é, em princípio, lugar de sossego e descanso, não podendo, portanto, considerar de menos importância os constrangimentos e aborrecimentos experimentados pela recorrente em razão do prolongado distúrbio da tranquilidade nesse ambiente – ainda mais quando foi claramente provocado por conduta culposa da recorrida e perpetuado por sua inércia e negligência em adotar providência simples, como a substituição do rejunte do piso de seu apartamento. De modo que tal situação não caracterizou um mero aborrecimento ou dissabor comum das relações cotidianas, mas, sim, situação excepcional de ofensa à dignidade, passível de reparação por dano moral. Com essas e outras considerações, a Turma deu provimento ao recurso, determinando o retorno dos autos à origem a fim de que, incluída indenização por danos morais, prossiga o julgamento da apelação da recorrente. Precedentes citados: REsp 157.580-AM, DJ 21/2/2000, e REsp 168.073-RJ, DJ 25/10/1999 (REsp n. 1.313.641-RJ, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 26.06.2012).

OBSERVAÇÃO: As coisas inanimadas podem causar dano, mas obviamente não irão responder.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA

A característica principal é quando se dispensa a culpa. Os elementos são:

1) Conduta Humana

2) Dano (resultado)

Lembrando que também se tem o NEXO CAUSAL ligando a conduta humana e o dano. Sendo que não há culpa, como característica da responsabilidade objetiva.

Na responsabilidade objetiva não precisa pesquisar o elemento subjetivo, isto é, a culpa que a pessoa agiu (ação ou omissão), culpa esta analisada se o sujeito agiu com imprudência, negligência e imperícia. O Magistrado irá analisar esta característica no fato em si, da forma como o sujeito agiu, e, ao examinar, constatará se houve culpa ou não, dolo ou não. Então, sabe-se que na responsabilidade objetiva não é verificado esta subjetividade, apenas atenta-se ao nexo causal entre conduta humana e dano.

A responsabilidade subjetiva está prevista em LEI (art. 186 CC). Nesse diapasão, também podemos tomar por base o art. 927 CC, quando se trata de responsabilidade subjetiva:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Até aqui estamos de responsabilidade subjetiva.

Na responsabilidade subjetiva sabe-se que deve haver ilicitude na conduta humana. Já na responsabilidade objetiva NÃO HÁ necessidade de provar a ilicitude, simplesmente visualiza-se que a LEI ou ATIVIDADE DE RISCO demonstram a ocorrência de tal responsabilidade.

Já a Responsabilidade objetiva, podemos tomar por base o PARÁGRAFO ÚNICO do art. 927:

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A regra é ter culpa, este parágrafo único é uma exceção.

Mesmo não tendo culpa, aquele que se encaixa nos casos especificados [fontes] haverá obrigação de reparar o dano:

1) LEI – podemos encontrar no CDC relação com responsabilidade objetiva;

2) ATIVIDADE DE RISCO – um exemplo desta atividade são os brinquedos de parque de diversão (big tower), em que os donos destes lugares possuem responsabilidade objetiva em caso de algum imprevisto. Ou seja, os parques de diversão por sua natureza oferecem atividade de risco.

Há estudiosos que entendem que os bancos exercem atividade de risco quando se refere a incolumidade física do consumidor, isto inclusive quando o cidadão vai ao caixa eletrônico pegar dinheiro e é assaltado, bem como se o cidadão vir a morrer, o banco ainda responderá. Em contra partida, outra entendem que o estabelecimento bancário não possui atividade de risco, uma vez que, neste caso, todos outros estabelecimentos também deveriam exercer esta atividade, sendo responsáveis pela reparação do dano.

Desta idéia de atividade de risco surgiu uma teoria do RISCO PROVEITO: “Quem têm os cômodos têm que ter incômodos”, ou seja, quem tem lucro com a atividade deve responder pelos danos causados em razão dela. Há doutrinadores que apoiam esta teoria, porém, sabe-se que não é isto que diz a legislação, não podendo tomar por base esta idéia, segundo opinião do professor.

Fundamentos x Objetivos da Constituição da República Federativa do Brasil

         É muito importante a distinção entre os fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil. Conteúdo recorrente em concursos públicos, é comum as bancas inverter os incisos e colocar objetivos como fundamentos, e vice-versa. Objetivos constitui algo a ser buscado, enquanto que os fundamentos são concretos, concretizados. A forma mais simples de gravar  são pelos mnemônicos So-Ci-Di-Val-Plu (Fundamentos) e lembrar da Gretchen para os objetivos, com o Con-Ga-Erra- Pro. Os fundamentos estão expressos no Art. 1º da CF e os objetivos estão no Art. 3º do mesmo diploma legal.

Fundamentos

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Objetivos

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Fontes do Direito

São consideradas fontes do Direito a lei, o costume, a jurisprudência, a equidade, a doutrina e os princípios gerais do Direito. Por "fontes", que significa nascente, podemos entender que é onde nasce o Direito.
A lei é o pensamento do legislador, dotada de caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, cuja observância é imposta pelo poder estatal. Mas, quanto à aplicação da lei, devem seguir uma hierarquia, sendo a Constituição Federal a lei maior, as leis complementares e ordinárias abaixo e da Constituição Federal e os decretos, portarias e demais atos administrativos por último. Sendo assim, as leis de menor grau devem obedecer às de maior grau. Exemplo de lei: Lei nº 10406/2002 (Código Civil).
O costume pode ser entendido como comportamento reiterado de determinado povo. Torna-se uma fonte quando este pode gerar efeitos jurídicos. Exemplo: Ao sair de casa, é comum nós vestirmos uma roupa. É algo automático (andar vestido em espaços públicos é um comportamento costumeiro). Disso podemos extrair uma norma: "é obrigatório estar vestido em público (ou: é proibido ficar nu em público)". Tal norma costumeira pode ser considerada jurídica, pois corresponde aos dizeres das normas legislativas.
Jurisprudência pode ser entendida como sábia interpretação e aplicação das leis a todos os casos concretos que se submetam a julgamento da justiça. Ou seja, o hábito de interpretar e aplicar as leis aos fatos concretos, para que, assim, se decidam as causas.
Nesse sentido, a jurisprudência não se forma por decisões isoladas, mas sim após uma série de decisões no mesmo sentido. A grosso modo, pode-se dizer que: “precedente” é uma única decisão em determinado sentido; “jurisprudência” são diversas decisões no mesmo sentido; e “súmula” é o resultado decorrente do procedimento de Uniformização de Jurisprudência, pelo qual se condensa uma série de acórdãos (decisões de tribunais), que adotem idêntica decisão.
Nenhum destes tem aplicação obrigatória, ou seja, os Juízes são livres para decidir conforme suas próprias convicções, mas as súmulas têm forte caráter persuasivo e, ante sua existência, têm sido seguidas à risca.
Ressalva seja feita em decorrência da recente Reforma do Judiciário, instituída pela Emenda Constitucional n° 45, de 31/12/2004, que implementou a “súmula vinculante”, pela qual todos os órgãos do Poder Judiciário ficam vinculados à decisão definitiva de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal (última instância do Poder Judiciário) em Ação Direta de Inconstitucionalidade ou Ação Direta de Constitucionalidade (ações que podem ser propostas por determinadas pessoas ou entidades com: Presidente da República, Governador do Estado, Partido Político, Entidade de Classe com representação em todo território nacional etc).
Equidade é uma forma justa da aplicação do Direito, porque é adaptada a regra, a uma situação existente, onde são observados os critérios de igualdade e de justiça. A equidade não somente interpreta a lei, como evita que a aplicação da lei possa, em alguns casos, prejudicar alguns indivíduos, já que toda a interpretação da justiça deve tender para o justo, para a medida do possível, suplementando a lei preenchendo os vazios encontrados na mesma. Exemplo: Quando a lei penal permite que o juiz fixe a pena nos limites máximo e mínimo nela previstos (Art.59, CP).
A Doutrina pode ser entendida como os estudos de determinado jurista relacionados ao Direito. Tem por objetivo compreender os tópicos relativos ao Direito, como normas e institutos. Exemplo: Curso de Direito Constitucional Positivo (José Afonso da Silva).
Os Princípios Gerais do Direito são ideias basilares e fundamentais do Direito, que lhe dão apoio e coerência, respaldados pelo ideal de Justiça que envolve o Direito. Seriam ideias fundamentais de caráter geral dentro de cada área de atuação do Direito. Exemplos: Ninguém pode causar dano, e quem causar terá de indenizar; Não há crime sem lei anterior que o defina.

Pena de morte (Enviado por Dangelis Melo)

1. A Pena de morte.

1.1 – Aspectos Doutrinários

        Das penas corporais, a mais importante é a de morte, forma primitiva de punição em que por muito tempo se exprimiram os sentimentos de vingança e ódio que o crime provoca.

        Defende-la ou acusa-la tem constituído um dos capítulos de mais copiosa literatura do Direito Penal.

        Não interessa expor os argumentos que se têm levantado pró ou contra a pena capital, frágeis ou mesmo ingênuas. Muitos deles, como os de fundo religioso ou moral, da fase pré-científica  do Direito punitivo.

        Hoje os seus partidários se refugiam a sombra de duas razões: a intimidação e a eliminação, como meios de defesa social.

         Como medida intimidadora, a sua eficácia se discute, e as estatísticas e a lição histórica, por mais que nela procurem apoio os seus defensores, lhes são mais contrárias do que favoráveis. É um processo desmoralizador, que ofende os sentimentos da humanidade e de respeito à personalidade do homem, que a nossa cultura conseguiu criar através da continua humanização dos costumes e das leis, e, em vez de combater, estimula a rudeza e a violência dos impulsos criminosos. Por outro lado, a inocuização do delinquente pela sua eliminação do meio far-se-á também de maneira igualmente eficaz, sem ofensa àqueles sentimentos que interessa ao Direito manter e apurar, por mais das penas privativas de liberdade, que se põe a serviço do principio fundamental da penalogia moderna, que é a recuperação social do criminoso, principio que a pena capital grosseiramente contraria.

          Há uma natural resistência à extinção dessa medida punitiva tão antiga e tão carregada de elementos de satisfação a impulsos primitivos em geral reprimidos, mas não inteiramente sufocados. Além dessa, razões políticas ou de fundo emocional, a ideia de fortalecer, pela intimidação, a defesa de um regime de governo pouco sólido ou a reação contra um surto alarmante de criminosidade tem estimulado muitas vezes a pena de morte, mas apesar de alternativas de favor e desfavor, os fatos permitem afirmar que se trata de uma forma de punição condenada que se encaminha para a total abolição.

1.2   . Evolução histórica

          

          Todos os povos antigos admitiram a pena de morte. Na legislação mosaica, assim como nas obras dos padres e doutores da Igreja, vemo-la incluída entre as penas legitimas. Rousseau a justifica. Montesquieu tolera qual remédio da sociedade enferma. No entanto, foi Beccaria o primeiro que contra ela ergueu a voz em nome da justiça e da humanidade.

          Apesar da viva oposição que provocou seu tratado. Dos delitos e das penas, muito influiu na evolução da justiça penal. Salve-se, entretanto quanto a própria Revolução Francesa da pena última. O código de 1.810 não a poupou também.

          Em 1822, Guizot atacou em matéria política, num opúsculo famoso. Combateram-na depois eminentes autores em matéria civil. Vários países, pouco a pouco, foram abolindo-a.

          Entre nós, o artigo 43 do Código Penal, promulgado pelo decreto n. 847 de 11 de outubro de 1890, não a inclui entre as penas estabelecidas e o art. 44 suprime-as infamantes e declara que ás penas restritivas de liberdade individual são temporárias e não excederão a 30 anos. A Constituição da República, que, em seu artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a” declara abolida a pena de morte, diz que: “ não haverá penas de: morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; ”.

          Entre essas, como instituto residuário de ideias e sentimentos de épocas afastadas, destaca-se o cerimonial pungente e humilhante com que se procede à execução da pena discutida.

Estatue assim o Código Penal Militar:

“Art. 56 – A pena de morte é executada por fuzilamento.

Art. 57 – A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada, logo que passe em julgado, ao Presidente da República, e não pode ser executada senão depois de sete dias após a comunicação.

Parágrafo único. Se a pena é imposta em zona de operações de guerra, pode ser imediatamente executada, quando o exigir o interesse da ordem e da disciplina militares.”

E também no Código Processual Penal Militar:

“Art. 707. O militar que tiver de ser fuzilado sairá da prisão com uniforme comum e sem insígnias, e terá os olhos vendados, salvo se o recusar, no momento em que tiver de receber as descargas. As vozes de fogo serão substituídas por sinais.

1º O civil ou assemelhado será executado nas mesmas condições, devendo deixar a prisão decentemente vestido.”

          Grande é o numero de nações que já não incluem no seu catálogo de penas, ou que reduziram o numero de casos em que pode ser imposta, ou em que só raramente vem sendo aplicada ou executada,  e em toda parte se promovem ou se intensificam para a sua extinção. Em  alguns países foi eliminada, mas depois reestabelecida, consequência, em geral, de condições criadas pela ultima guerra. Mas essas oscilações são transitórias, refletem as perturbações sociais e políticas do mundo moderno e não alteram a linha real da evolução que continua a caminhar para a extinção completa e definitiva do último suplicio. O século passado e o atual assistiram a abolição da pena em vários países. Assim, ela veio a desaparecer  das leis da Romênia, Portugal, Holanda, Noruega, Suécia, Dinamarca, Suíça, Itália, Alemanha Ocidental e alguns estados Norte-Americanos.  Os Estados totalitários recorrem a ela para assegurar o poder  dentro do regime. Assim, na Itália, abolida em 1889, foi reestabelecida pelo fascismo em 1926, para ser novamente eliminada em 1944, com a queda da ditadura.

         Entre nós, a pena capital passou das Ordenações Portuguesas para o Código do Império, de 1830. Por fim, foi abolida e o Código de 1890 já não a inclui no seu sistema punitivo. No Direito vigente, a exclusão desse gênero de pena é preceito constitucional, que só admite a sua aplicação quando resulta de lei militar, em tempo de guerra com países estrangeiros. A repugnância  a essa forma brutal de punição e da nossa índole e as leis que aboliram entre nós, não fizeram mais que cumprir uma exigência da consciência comum.

1.2 – Opinião de alguns autores

COING: “ A pena de morte contradiz a ideia do Direito”. Na realidade, só se explicava em certos momentos históricos pelo pequeno valor que então se atribuía a vida humana e pela rudeza dos costumes que tornava menos sensível a consciência comum o fato brutal da morte de um homem. (Grundzüge Der Rechtsphilosophie - pag. 214).

CARNELUTTI, Francesco: “ A pena de morte não é uma pena, mas uma medida de segurança.”

VIDAL: “A lei pode e deve punir certos atos quando e porque isto é necessário para garantir o funcionamento regular das instituições fundamentais da sociedade...; não pode nem deve, porém, punir, senão quando isto for conforme a justiça e nos limites desta justiça. Tem duplo limite: Nem mais do que é necessário, nem menos do que é justo”.

TARDE: “A questão é por demais complexa, múltiplas são as causas do aumento ou decréscimo da criminalidade, e o temor do castigo não é o único meio de paralisar os feitos das paixões”. (Philosophie Penal - pag. 536).

FRANCK: “A liberdade quando se torna instrumento de agressão, pode ser suspensa; a vida do delinquente quando vem a ser um perigo para a do inocente, pode ser sacrificada”. (Philosophie du droit penal – pag. 170)

TARDE: “Quase que só temos a escolher entre dois modos de repressão realmente eficazes: Fazer morrer sem fazer sofrer ou fazer sofrer sem fazer morrer”.

ESMERALDINO BANDEIRA: “No modo de executar essa pena, tem-se uma indicação precisa do estado de evolução intelectual e moral de um povo”. (Estudos de Política Criminal – pag. 218).

ANIBAL BRUNO: “É um processo desmoralizador, que ofende os sentimentos de humanidade e de respeito a personalidade do homem, que a nossa cultura conseguiu criar através da continua humanização dos costumes e das leis e, em vez de combater, estimula a rudeza e violência dos impulsos criminosos”. (Direito Penal - parte geral – tomo 3, pag. 52).

JONATHAS SERRANO: “Não basta, porém, a justiça pura e abstrata para delimitar o direito de punir. Cumpre ainda atender à utilidade social”. (Filosofia do Direito-pag.168).

1.3   – Conclusão

         Depois de avaliar a pena de morte em épocas remotas, por autores diversos, deparei-me com tantas controvérsias, com tantas incertezas, que arriscar uma palavra sobre tal pena, seria apenas arrolar-me nestas controvérsias e incertezas.

         Agir contra a natureza é autodestruir-se. A vida, um bem que não podemos dispor, porque outros disporiam?

Será justo que um Estado puna com a morte de alguém que cometeu um homicídio?! Não estaríamos voltando a velha máxima “olho por olho, dente por dente”. Então não é crime se matarmos com a autorização do Estado?

         Pena de morte não intimida quem está no crime, se assim fosse não haveria criminosos em Texas, Virginia, Flórida, Geórgia, Louisiana, Arizona, Nevada, Carolina do Sul e do Norte, etc., onde a pena capital é adotada. Ao contrário disto, números mostram que os EUA é o campeão em aplicação de penas de morte e consequentemente o país que comete mais erros de justiça, só que infelizmente muitas vezes essa constatação chega tarde demais e o valor da indenização nunca serve para abrandar o sofrimento da família, pois o dinheiro nunca poderá trazer de volta o pai, irmão, filho, amigo... que se foi. Nos EUA, pelo menos 360 pessoas condenadas à morte, entre 1900 e 1985, conseguiram provar a sua inocência, só que para 25 a inocência foi provada tarde demais.

Bibliografia

SERRANO, Jonathas – Filosofia do Direito 2 Edição -  Livraria Católica S.P 1933.

BANDEIRA, Esmeraldino O. T – Estudos de Política Criminal, Rio de Janeiro 1912.

BRUNO, Anibal – Direito Penal – Parte Geral – Tomo 3, Editora Forense, 3 Edição, S.P 1967.